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(一)理解中国法治实践 作为后发现代化国家,中国的法治建设进程,往往由中央先行立法,然后通过政权体系贯彻法律。

因此,要建成社会主义法治,实现依法治国的战略目标,必须克服律法中心主义和法院中心主义的弊端。然而,随着20世纪西方福利国家的兴起,政府承担了大量的社会公共职能,政府必须通过法律来积极回应社会需要。

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任何军事指挥家都不会把兵力投放在最后一道防线上,同样,从社会正义的提供看,政治家都会把实现社会正义的重心放在社会治理的最后一道防线上。甚至有研究表明,80%的法律、90%的地方性法规、所有行政法规和规章都是由行政机关负责执行的。无论是婚姻家庭,还是马路救助,法律并没有鼓励人与人相互团结、相互帮助,而是以保护个人权利的名义鼓励了各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜。然而,对于中国这样一个超大型国家而言,无论如何强调国家主义或中央集权,社会生活的多样化乃是不可避免的。而司法权这个概念也逐渐和检察权相并列,变成了专属法院的职权。

十六字方针首先是立法,按照逻辑接下来需要关注的就是依法办事和执法,依法办事包括各个方面,包括执政党依法执政、行政机关依法行政、公民依法行事等等,然而这些问题并没有成为法治建设所关注的主要对象。事实上,十一届三中全会以来使用民主这个概念的时候,已经包含了对文化大革命中所谓的大民主的法律消毒。这一研究方法的特征之一是看数据吃饭,研究题目的选择首先受制于可供分析用的数据是否存在和其内容,研究题目基本随数据走。

[58]2008年4月,中央政府信息网正式开通,提供了一个统一的政府信息发布平台。由天则经济研究所主持,张曙光及其合作者主编的《中国制度变迁的案例研究》自1993年就开始收集和出版涉及中国法律制度的案例研究。任何非营利性组织在中国的设立都困难重重,对于收集比较敏感的法律制度信息的非营利性组织就更是如此了。此外,针对学者们对法律经济学研究本土化的倡导,本文希望借助对这一领域研究的讨论,建议学者关注实证研究(包括两种不同的路径)对中国法律经济学乃至整个法学研究国际化可能产生的积极作用。

[59]但政府的信息公开仍然面临诸多问题,其执行情况似乎并不乐观。这也是法律经济学计量研究与政治学、社会学等实证研究的分野之处。

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既可以就某一个单一案例或具体法律制度设计展开分析,取得类似社会学的田野调查,[29]亦可就某一类事例采集较大数量的数据和分类的事实进行分析。[69]罗伯特·库特(Robert Cooter)对巴布亚新几内亚的财产制度研究[70]也是这一领域的经典作品之一。秉承实证研究的精神,我们需要对这一领域的主要研究成果进行梳理,[12]厘清这一研究方法面临的问题和挑战,重申实证研究对于发展我国法律经济学的意义。也许是中国期刊对篇幅的限制,这一路径的研究成果几乎都没有提供完整的原始数据查询方式或是数据来源的索引。

但批评者应当习惯不将研究者关于研究成果有限性、缺陷和未来完善方向的陈述视为小辫子,在此基础上形成的学术批评和互动恰可能使中国学者适应和主动参与美国法律经济学研究成果的讨论。对黄土地的热爱和关注不需要让我们羞于展示我们的国际视野,因为中国的未来也是世界未来的一部分,甚至正在对世界的未来产生举足轻重的作用。与此类似,继卢西恩·拜伯切克(Lucian A. Bebchuk) 1985年被哈佛大学法学院任命为助理教授,美国几乎所有的精英法学院里都出现了以色列法律经济学家担任教职的身影。[54]坦诚和透明度并非退而求其次的策略性或防御性建议,而是维护法律经济学这一学科本身和该领域内研究者学术道德水准和发展潜力所必备的条件。

但在今天的中国重申实证研究对这一学科发展的重要性却几乎是历史的必然:法律经济学进入中国的一个重要途径是基于对中国法理学和中国经济学研究的反思和批评,而这两个领域都比较缺乏实证研究的传统和规范。因为学术活动的本质和独特生命力恰在于研究者观点和方法的不可预见性和多样性,学术界个人选择和研究方向的衍化也体现了哈耶克所称的自发秩序。

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但在1996年出版第一集时,刊登的作品均为经济学家所作的案例研究。商业化的信息收集和提供机构在中国也仅开始萌芽。

由于知识结构和语言的原因,中国法学家一直停留在美国法律经济学的对话之外。与此同时,笔者并不认为中国的法律经济学研究者应该在上述困难面前知难而退。[61]同时,官方数据和非政府组织就同一数据源采集和公布数据的巨大差异也凸现了这一问题。第一部分廓清法律经济学实证研究的两条路径。[20]法律经济学的代表人物盖瑞·贝克(Gary Becker)对犯罪和刑罚进行的经典分析也运用了这一实证分析方法[21],美国最精英的法学院和经济系都有专职教授从事这一领域的研究和教学。这一领域的经济研究工具在不断增加,某些工具在其中一条路径上发展得更为迅速,如运用心理经济学的理论框架、工具,验证、挑战法和经济学的一些基本假设和制度,多采依赖实验数据进行计量分析。

例如,研究者自行收集信息并将相关信息转换成数据(通常称为coding)。[42]这一路径的开放性还体现在专业化人力资本上较低的进入门槛上,使得从事法律实务工作的法官、检察官和律师都可以有效地参与法律经济学的实证研究。

从夯实研究质量和提高研究者技能的需要看,向受过专业统计和计量研究方法训练的学者提供数据验证的机会和便利无疑是必要的。[74]这场争论至今没有定论,但它有力地警示了在研究中对事实进行调查和验证的重要性,科斯在文中也指出了理论研究与实证研究结合的必要性,这一历史片段同样有助于在十年后的今天思考中国法律经济学研究的现状和未来。

[28] 第二类法和经济实证研究也使用法律制度的具体事例,但并不一定关注被分析事例的样本代表性,不一定对数据和事实进行复杂的量化处理。一手数据固然最为可靠,但其高昂的采集成本和对采集者专业化人力资本的要求使得研究者不可避免地使用甚至是广泛依赖于二手数据。

通过廓清法律经济学实证研究中截然不同的两个学术传统和两套规范,协助构建一幅更为清晰的前行路径图。不少学者对于司法制度之外的诸多问题进行了有益的尝试,如王学辉和邓华平对行政立法成本进行的研究。计量经济学在法律经济学实证研究中的应用已经不可避免,也是我们应当探索的研究方法。但笔者并不赞成向这一研究方法立即投入大量的人力和财力,主要是因为它在中国未来的发展面临诸多研究的挑战和限制:其中一些是这一方法所固有的,另一些则是中国的特定制度环境所带来的。

因此,本文只试图对其在中国的发展过程和趋势作一定描述。我国台湾地区学者张永健对纽约市房屋征收赔偿进行的计量实证分析,直接针对国家强制征地的补偿水平一般会低于通过市场谈判购买土地的补偿水平这一普遍假说,在从事法律经济学财产制度研究的学者中引起了相当的关注。

他将实证分析概括为按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法,由三个基本要素构成:程序、经验和量化,[14]这可以大致理解为法律经济学研究传统中运用计量经济学工具对大量法律数据进行回归分析的实证研究。利用问卷调查的方式(survey)获得数据则是另一种数据采集方式。

下文将对两种路径下的我国的研究成果予以评述。这些披露是职业共同体内部互相监督的重要机制,成了最挑剔的法律经济学杂志对投稿的基本筛选要求,如《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)。

因此,在对我国近二十年来法律经济学实证研究发表作品简略评述的基础上,本文希望开启对这一研究领域的反思。我们有幸生活在一个从未如此开放、全球化程度从未如此之高的时代,在从事法律的学术研究和教育中,我们理应具备应对国际化挑战的信心和胸怀。法律研究和学术论文自然比经济学的论文写作面临更大的地方性知识的挑战。我们不应轻易放弃将中国作为世界一部分进行研究的努力,尽管语言和知识背景的差异都是需要我们加倍努力逾越的障碍。

这一过程中的数据采集和回归分析须遵从一定的计量经济学专业规范,可以用分析得出的证据来观照数据来源之外的世界,揭示出法律制度运行的实际画面和影响因素,并构成对具体法律制度建构和改进的实证基础。[55]而我国学者在这方面尚待提高。

[32]这些研究对法律事例的选择和描述,对法律经济学理论解释力的理解、应用和创新,都可谓仁者见仁,智者见智,其出现伊始并无严格的门第之分和规范要求。或者即使转换成数据,也不一定进行复杂的计量分析,而仅作比较简单的统计和比较分析。

第三部分讨论法律经济学实证研究对于中国法律经济学研究国际化的特殊意义。法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究。

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